行政处罚法实施细则（不予行政处罚应如何理解）

日期：2022/06/17 19:05:40图片：未知人气：+

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案例：2022年5月初，S市市场监管局收到外省T市市场监管局移交线索，反映S市某电线企业的一款电线在2022年1月中旬T市流通领域抽查检验不合格（2月25日出报告，导体电阻不合格），T市市场监管局2月28日收到报告后对当地销售商立案，4月底处罚完毕，再将线索通报厂家所在地市场监管局。经查，不合格电线是厂家在2020年4月10日生产，同批共生产400卷（100米/卷）。该案是否应对生产企业立案处罚，下面作简单探讨。

一、“追责期限”的规定

最初1996年版《行政处罚法》中第29条就设定了“追责期限”的规定，即“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。之后处罚法历经2009年、2017年两次修订，但该条序号和表述一直未变；一直到2021年再次修订时才有了修改，序号变成第36条，额外增加了一句“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年，法律另有规定的除外”。

换句话说，在1996年10月1日到2021年7月15日（该法修订生效之日）这么长时间里，行政处罚案件一直普遍执行“两年追责期限”；而到了2021年7月15日后，大部分案件仍执行“两年追责期限”，但有少数会危害生命健康安全、金融安全的案件会执行更严格的“五年追责期限”。修订前后的法条都清晰表述为“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，很明显得出“（如果）违法行为在两年内被发现，则应依法追责处罚”的结论。具体到上面那个案例，企业的生产行为发生在2020年4月10日，电线在外省被抽查的日期是2022年1月中旬，检验机构出具不合格报告的日期为2022年2月25日，T市市场监管部门对销售商立案是2月28日、作出处罚是4月底，S市市场监管部门收到移交不合格线索则是5月初，一共涉及两地市场监管部门、抽样和检验机构4个主体，6个时间节点。考量“追责期限”时，“发现”违法行为的主体以谁为准，以哪个时间节点来衡量…这些问题才是关键。举例来说，如果以检验机构或者T市市场监管部门作为“发现”的主体，两者发现电线不合格的时间点就应该是2022年2月25日或2月28日，此时离生产违法行为的发生时间（2020年4月10日）还不到两年，仍在追责期限内；但如果将S市市场监管部门视为主体，其在2022年5月初才收到移交的不合格线索，发现时已经超过两年期限。

二、对“发现违法行为”的理解——观点之一

经查，全国人大官网（www.npc.gov.cn）-法律释义与问答-法律问答-行政处罚法问答-行政处罚的管辖和适用中，有一篇2002年4月18日发布的“违法行为两年内未被发现，是否就不再给予行政处罚？”的解答，按照文章特别是红框里的表述，“发现”的主体首先必须是行政机关，即必须由行政机关（排除检验机构）来认定存在不合格等违法线索；其次还必须是“对该违法行为有处罚权”的行政机关，而2021年前各版处罚法均明确规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”，虽然2021年修订时删去了“违法行为发生地”几个字，但同期修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》中却仍保留相关表述。具体到本案，虽然T市和S市市场监管部门都属于行政机关，但针对电线厂家“生产不合格电线”这一违法行为来说，其真正发生地仅在S市，只有S市市场监管部门才是“对该违法行为有处罚权”的行政机关，T市市场监管部门虽然更早发现不合格的违法线索但并非对此有处罚权的机关，所以仍应以S市市场监管部门实际收到移交线索的日期（即2022年5月初）作为发现违法行为的时间节点，而此时距离厂家实施“生产违法行为”（2020年4月10日，且无证据证明厂家后续仍在继续生产该款不合格电线），已经超过了处罚法所规定的“两年追责期限”。也有人认为既然不合格电线销售到T市、会产生不良后果，T市市场监管部门从违法行为结果地的角度对S市电线厂家有管辖权，但笔者不赞同从违法行为后果角度随意扩大对违法行为发生地的理解。

不过须注意，处罚法和绝大部分实体法都规定了行政处罚由县级以上行政机关管辖，严格来说国家、省、市、县各级市场监管部门都有处罚权，所以如果是国家、省或市级市场监管部门开展的各类检查（如国家或省级的监督抽查）发现了违法线索、但最终交由县局立案处罚的案件，违法行为的“发现”应该以上级最早发现涉嫌违法的时间为准（如上级收到不合格报告之日），而非县局收到案件交办任务的时间。至于本案因为涉及到不同省份的市级市场监管部门，不存在业务管辖或指导关系，所以不属此列。

三、对“发现违法行为”的理解——观点之二

如上图，在2021年2月中国法制出版社出版的《行政处罚法条文解读与法律适用》（主编：江必新、夏道虎）一书中，江苏省高级人民法院行政庭法官吕长城在对修订后的处罚法第36条作条文解读时专门分析了“关于‘未被发现’的理解问题”。

根据文中观点，对本案来说“发现”违法行为的主体不仅包括有法定管辖权的行政机关（即S市市场监管部门），还包括了不具有管辖权、但更早发现不合格违法线索的T市市场监管部门，所以发现违法行为的时间节点应该是T市市场监管部门2022年2月28日收到不合格报告的时间，以此计算距离厂家实施“生产违法行为”（2020年4月10日）尚未超过“两年追责期限”。

该文主要论据是2004年12月24日全国人大法工委回复司法部的《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号），法工委同意了司法部去函中提出的“《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准”的意见，但去函中把“违纪行为”和“公安之外的其他机关，特别是司法机关和纪检监察部门”都归入原处罚法第29条“发现违法行为”的范畴，从现今的角度来看似有扩大理解之嫌。而且之后有些重要法律法规或规章在制修订时也没有普遍执行上述原则，例如2006年施行、2012年修正的《治安管理处罚法》第22条规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”，2020年修正的《公安机关办理行政案件程序规定》第154条同样规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现，其他违法行为在二年内没有被公安机关发现的，不再给予行政处罚”，仍然严格地将对违法行为“发现”的主体限定为公安机关，而不包括其他同样可能发现违反治安管理行为、但不具有管辖权的其他行政机关。

而且按照文章逻辑，T市市场监管部门收到不合格报告后，不仅要对当地销售商立案，还应对电线厂家先立案、再移交给S市市场监管部门才符合程序（“不具有管辖权的行政机关在二年内发现违法行为并并立案后，在二年期限届满后发现自己无管辖权的，移交给有管辖权的行政机关…”），似乎又过于繁琐和苛刻。再想深一点，在其他领域同样负有监管职责、也会发现违法行为的其他行政机关是否属于此列？例如，外地住建部门在建筑工地抽查建材不合格并在网上公告厂家信息，是否可将发布公告视为住建部门“发现”了违法行为？实践中，住建部门往往不会将不合格建材生产、销售企业通报给有管辖权的市场监管部门，更不要说寄希望住建部门对建材厂家、商家立案后再移交了；至于市场监管部门执法人员，也不可能全面及时掌握其他机关的公告。

四、对“发现违法行为”的理解——观点之三

第三种观点的关注点并不在“发现”违法行为的主体，而在对“违法行为连续或继续”的理解上。简单来说该观点认为：只要不合格商品仍在市场流通销售（可能）带来不良后果，且厂家明知不合格却未进行召回，即使厂家未继续生产不合格品，仍可以认定厂家“生产不合格产品违法行为”一直处于连续或继续状态。支撑该观点的主要论据有：1. 最高法行政审判庭答复原国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（〔1997〕法行字第26号）中“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待”；2. 原国家版权局版权管理司答复某省局《关于行政处罚时效的答复》（权司〔1999〕76号）中“二、对于剽窃行为的终了，我们理解：剽窃行为发生之日，并不是其停止之时，剽窃者剽窃他人作品的目的是为了出版发行，剽窃物的出版发行应视为剽窃行为的继续，只要剽窃物还在出版发行，其违法行为就没有终了，只有当剽窃物停止了出版发行，才视为剽窃行为的终了；3. 原国家环保总局《关于如何认定建设单位违法行为连续性问题的复函》（环发〔1999〕23号）中“建设单位未按国家规定在可行性研究阶段报批环境影响报告书…即擅自建设的，其行为违反了建设单位进行环境影响评价的法定义务；在其依法履行环境影响评价义务之前，其行为应被视为违法行为处于连续或继续状态”；4. 原国家工商行政管理局《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》（工商企字〔2000〕第176号）中“属于违反本条规定的违法行为，即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过二年的，则不应再追究其违法行为”。

上述答复时间集中在上世纪末，体现了“某违法行为已经实际发生之后，如果该行为（或行为后果）尚未被纠正，则可以视为该违法行为一直连续或继续”的原则，第三种观点似乎有一定道理。但经查4份答复中后2份早已被主动宣告失效，特别是对应第3份批复，原环保部在2018年专门发布了《环境保护部关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见（环政法函〔2018〕31号）》，对“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限重新作出不同规定，即“根据行政处罚法第29条规定，‘未批先建’违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚”，同时宣告旧复函失效。

其实仔细看看最高法1997年那份答复，已明确将“非法占用土地”和“破坏耕地”两种违法行为区分，认定前者未恢复原状属于连续状态，但后者是否属于连续需要结合案情，即针对不同违法行为不存在统一原则，而要个案分析。所以笔者认为，不能简单地凭“不合格商品仍在销售造成不良后果”来认定生产不合格产品行为一直处于连续或继续状态。2018年之前原质检负责生产领域的产品质量监督，原工商负责流通领域的商品质量监测，因为所属环节、实施主体和监管部门都不同，所以一直以来“厂家生产”和“商家销售”天然地被分隔为两类违法行为，各自独立且相互牵连影响较少；合并后目前大原则还是尊重历史传统，所以不宜对上述分环节认定的做法作出突破。

五、“追责期限两年还是五年”

本次处罚法修订的一项重要改变就是把对部分较严重违法行为的追责期限从二年改成了五年。根据全国人大法工委副主任许安标2020年6月28日所作“关于《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》的说明”中对修改主要内容的表述，最初公布的处罚法（一审稿）写法是“涉及公民生命健康安全的违法行为的追责期限由二年延长至五年”，可见开始时并未考虑“（必须）有危害后果”的限定，只是简单延长追责期限；据悉之后草案审议中有意见提出应当将金融安全且有危害后果的违法行为追责期限延长至五年，并最终被立法机关采纳，变成了第36条第2款“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”。单从法条文字表达来看，“有危害后果”应该是“五年追责期限”的一项必要条件，而在许安标副主任主编的新版《行政处罚法释义》（中国民主法制出版社，2021年6月）中也明确了这个观点，“涉及公安健康安全的领域较多，典型如食品、药品、环境保护等，涉及金融安全的主要是证券、银行、保险等金融管理领域；如果行政违法行为未造成危害后果的，不适用5年的追责期限规定”。

目前，实践中的难题往往是对“（已经）造成了明显危害后果”和“（可能）会造成较大危害后果”两种情形如何衡量，就本案来说，电线的导体电阻不合格必然会造成耗电量增加、导体发热变大，电线绝缘和护套层高温下会加速老化，长期超负荷使用有导体局部裸露触电甚至发生火灾的风险，所以导体电阻项目一直是电线产品最关键指标。考虑到西安电缆事件的前车之鉴，如果有充分证据不合格程度较重，且不合格产品已经大量流入市场甚至进入建筑工地等使用领域，潜在风险较高，笔者觉得也可以适用“五年追责期限”，但也仅限个案而非普遍原则。

六、最后提醒

对于生产企业的产品质量责任，日常监管和执法中往往只关注到“生产”这一个环节，但实际上任何生产企业的经营模式都可以分为生产和销售两个环节，而且这两个环节完全可以各自独立而基本互不影响。例如，生产企业可能会趁着原材料跌价时大量购入，然后集中在很短时间内大批量生产某款产品，成品并非一次性全部售出，而是“囤货”等升价再分批慢慢销售，整个销售周期可能会持续几个月甚至一两年，但不能因为其销售行为持续就认定生产行为也一直持续。这时就会出现同一主体的“生产行为”和“销售行为”发生时间差异较大，本案就存在这种可能性，应该深入调查T市抽样不合格的该批电线是何时由生产企业销售给被抽样经销商或其上级供应商的，如果能确认厂家的销售行为（签订合同、收款发货）发生在2020年5月中旬之后，即使按第一种观点认定生产行为超过了两年追责期限（假设未达到“五年追责期限”的情形），而对厂家“销售不合格电线”的违法行为，仍然在两年追责期限内。